Neuigkeiten vom Bundesverwaltungsgericht

• Urteile und Entscheidungen aus dem Jahre 2008
• Urteile und Entscheidungen aus dem Jahre 2009
• Urteile und Entscheidungen aus dem Jahre 2010
• Urteile und Entscheidungen aus dem Jahre 2011
• Urteile und Entscheidungen aus dem Jahre 2012
• Urteile und Entscheidungen aus dem Jahre 2013
• Urteile und Entscheidungen aus dem Jahre 2014
• Urteile und Entscheidungen aus dem Jahre 2015
• Urteile und Entscheidungen aus dem Jahre 2016
• Urteile und Entscheidungen aus dem Jahre 2017
• Urteile und Entscheidungen aus dem Jahre 2018
• Urteile und Entscheidungen aus dem Jahre 2019
• Urteile und Entscheidungen aus dem Jahre 2020
• Urteile und Entscheidungen aus dem Jahre 2021
• Urteile und Entscheidungen aus dem Jahre 2022
• Urteile und Entscheidungen aus dem Jahre 2023
• Urteile und Entscheidungen aus dem Jahre 2024
• Urteile und Entscheidungen aus dem Jahre 2025
• Aktuelle Urteile / Entscheidungen

Titel:

Dienstliche Beurteilung; Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten; Anhörung; Erörterungspflicht.

Aktenzeichen:

BVerwG 1 WB 29.08 - Beschluss

Quellenangabe:

Bundesverwaltungsgericht

Veröffentlichung am:

30. Juni 2009 (Dienstag)

Nachricht:

suchen">BVerwG 1 WB 29.08

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Er wendet sich gegen die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zu einer planmäßigen Beurteilung und macht einen Verstoß gegen die in den Beurteilungsbestimmungen (ZDv 20/6) vorgesehene Pflicht zur Erörterung geltend.

Der nächsthöhere Vorgesetzte, der Befehlshaber eines Kommandos, hatte bei der Aushändigung des Entwurfs der Stellungnahme erklärt, die Erörterung in Form einer schriftlichen Anhörung durchzuführen. Der Antragsteller gab daraufhin zu dem Entwurf der Stellungnahme eine schriftliche Äußerung ab. Diese hat der nächsthöhere Vorgesetzte zur Kenntnis genommen und bei der Endfassung der Stellungnahme berücksichtigt. Der Antragsteller ist der Auffassung, dass damit der Erörterungspflicht nicht genügt sei; der nächsthöhere Vorgesetzte hätte sich, bevor er die Stellungnahme abschloss, in Form einer Aussprache oder eines Antwortschreibens mit den vorgebrachten Einwänden und Argumenten auseinandersetzen müssen.

Sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht hatte Erfolg.

Aus den Gründen:

23Die Stellungnahme des Befehlshabers ist rechtswidrig, weil sie unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist. Gemäß § 29 Abs. 5 Satz 1 SG ist der Soldat zu Beschwerden, Behauptungen und Bewertungen, die für ihn ungünstig sind oder ihm nachteilig werden können, vor deren Aufnahme in die Personalakte zu hören. Diese zwingende gesetzliche Pflicht ist in Kapitel 6 Abschnitt XI ZDv 20/6 für die Personalvorgänge, die den Beurteilungsbestimmungen unterfallen, im Einzelnen ausgestaltet. Der Befehlshaber hatte bei Abgabe seiner Stellungnahme das in Nr. 627, 628 ZDv 20/6 vorgesehene „Verfahren der Entwurfsaushändigung und -erörterung“ zu beachten, weil er über die Aussagen, Behauptungen und Wertungen des Chefs des Stabes hinausgehende abweichende Formulierungen und Wertungen nämlich eine Herabsetzung der Wertungen bei zwei Einzelmerkmalen der Leistungsbewertung und einem Einzelmerkmal der Eignung und Befähigung (einschließlich der zugehörigen Begründung) aufzunehmen beabsichtigte, die für den Antragsteller ungünstig sind oder ihm nachteilig werden können (Nr. 629 ZDv 20/6). Dieses Verfahren wurde fehlerhaft durchgeführt.

24Der Antragsteller erhielt zwar am 24. Juli 2006 die beabsichtigte Stellungnahme des Befehlshabers im Entwurf ausgehändigt (Nr. 627 Buchst. a ZDv 20/6). Es ist auch davon auszugehen, dass der Antragsteller bei dieser Gelegenheit durch den vom Befehlshaber beauftragten Personalstabsoffizier auf das schriftliche Erörterungsverfahren hingewiesen und aufgefordert wurde, sich schriftlich zu dem Entwurf der Stellungnahme zu äußern. Die auf diese Weise eingeleitete Erörterung „in Form einer schriftlichen Anhörung“ (Nr. 627 Buchst. b Satz 2 Alt. 2 ZDv 20/6) wurde jedoch nicht ordnungsgemäß zu Ende geführt. Der Antragsteller hat mit einiger Verzögerung unter dem 11. Oktober 2006 eine schriftliche Äußerung abgegeben und in dieser erklärt, dass er mit der beabsichtigten Stellungnahme nicht einverstanden sei. Die Tatsache, dass der Befehlshaber, wie sich aus seinem Handzeichen ergibt, am 17. Oktober 2006 dieses Schreiben des Antragstellers zur Kenntnis genommen und am 19. Oktober 2006 bei seiner nicht vor Ablauf einer Nacht getroffenen (Nr. 628 Buchst. b Abs. 2 Satz 1 ZDv 20/6) Entscheidung über die Endfassung seiner Stellungnahme berücksichtigt hat, genügt indes nicht den Anforderungen an eine Erörterung des Entwurfs. Erforderlich wäre auch bei einer Erörterung „in Form einer schriftlichen Anhörung“ gewesen, dass der Befehlshaber vor Abschluss seiner Stellungnahme gegenüber dem Antragsteller in geeigneter mündlicher, fernmündlicher oder schriftlicher Form auf dessen Vorbringen eingeht und ihm eine Antwort gibt.

25Im Einzelnen ergibt sich dies aus Folgendem:

26Die Funktion der Erörterung wird am besten in dem in Nr. 627 Buchst. b Satz 1 ZDv 20/6 vorausgesetzten Rahmen eines persönlichen Gesprächs erfüllt, das auch in der Praxis den Regelfall darstellen dürfte. Die geschilderten Grundsätze gelten jedoch in gleicher Weise bei einer fernmündlichen Erörterung ebenso wie bei der hier in Rede stehenden Erörterung in Form einer schriftlichen Anhörung (Nr. 627 Buchst. b Satz 2 ZDv 20/6). Die Wortwahl „Anhörung“ nötigt nicht zu dem Schluss, dass bei dieser Alternative dem beurteilten Soldaten nur die Gelegenheit eingeräumt sein sollte, sich etwa im Sinne von § 28 Abs. 1 VwVfG einseitig und ohne Austausch mit dem Vorgesetzten zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Auch die Erörterung in Form einer schriftlichen Anhörung ist eine Erörterung; sie ist keine Anhörung anstelle einer Erörterung. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Wirkungsweise und inhaltliche Funktion der Erörterung mit dem bloßen Wechsel der Form zur Disposition stehen sollte. Auch bei einer Erörterung in Form einer schriftlichen Anhörung ist der Vorgesetzte deshalb gehalten, vor dem Abschluss der Beurteilung bzw. Stellungnahme auf die schriftliche Äußerung des Soldaten einzugehen und dem Soldaten mündlich, fernmündlich oder schriftlich eine Antwort zu geben. Das hat der Befehlshaber im vorliegenden Fall unterlassen.

27b) Die Erörterung erübrigt sich ferner nicht dadurch, dass der Soldat wie hier durch den Antragsteller geschehen verlangen kann, dass eine von ihm abgegebene schriftliche Äußerung der Beurteilung bzw. Stellungnahme beigefügt und damit zu deren Bestandteil wird (Nr. 628 Buchst. c, Nr. 701 Buchst. b ZDv 20/6). Diese Regelung, die im Übrigen nicht nur für die Erörterung in Form einer schriftlichen Anhörung, sondern auch im Falle der Erörterung in einem persönlichen oder fernmündlichen Gespräch gilt, eröffnet dem Soldaten lediglich die Möglichkeit, seine Einwände und seine abweichende Sicht gewissermaßen „zu Protokoll“ zu geben. Sie ersetzt jedoch nicht die Chance, auf das Zustandekommen und den Inhalt der maßgeblichen Beurteilung oder Stellungnahme des Vorgesetzten im Wege der Erörterung Einfluss zu nehmen.

28c) Ein anderes Verständnis der Erörterung „in Form einer schriftlichen Anhörung“ ergibt sich schließlich auch nicht aus dem tatsächlichen Vollzug der Nr. 627 Buchst. b ZDv 20/6. Da Verwaltungsvorschriften, wie die Beurteilungsbestimmungen, rechtliche Außenwirkung über das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG erlangen, kommt es bei Zweifeln über ihren Inhalt darauf an, in welcher Art und Weise sie gegebenenfalls auch abweichend von ihrem Text in ständiger Verwaltungspraxis ausgelegt und angewendet werden (vgl. Beschluss vom 28. Mai 2008 BVerwG 1 WB 19.07 Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 m.w.N.). Die Amtliche Auskunft zum Vollzug der Nr. 627, 628 ZDv 20/6, die der Senat bei dem für die Beurteilungsrichtlinien federführend zuständigen Referat PSZ I 1 des Bundesministeriums der Verteidigung eingeholt hat, hat jedoch bereits keine hinreichend breite und aussagekräftige tatsächliche Grundlage ergeben, aus der sich rechtlich erhebliche Aussagen über eine ständige Verwaltungspraxis herleiten ließen. Die Auskunft, so das Bundesministerium, beruhe „auf hiesigen Erfahrungswerten im Zusammenhang mit gelegentlichen Nachfragen der Truppe zum Verfahren der schriftlichen Anhörung“; auch sei „aus der vergleichsweise geringen Zahl von Anfragen zu diesem Thema … zu schließen, dass die Erörterung in Form einer schriftlichen Anhörung die Ausnahme“ darstelle. Das Bundesministerium der Verteidigung PSZ I 1 bezeichnet deshalb das von ihm beschriebene Verfahren der Erörterung in Form einer schriftlichen Anhörung realistischerweise auch nur als „eine in Betracht kommende Vorgehensweise“.

29Unabhängig davon wäre aber wohl auch nach der vom Bundesministerium der Verteidigung PSZ I 1 beschriebenen Vorgehensweise eine Reaktion des Befehlshabers auf die schriftliche Äußerung des Antragstellers geboten gewesen. Nach der Amtlichen Auskunft soll, „soweit der Soldat die Aussagen, Behauptungen oder Wertungen bestreitet, sein Verhalten erklärt oder Gründe zu seiner Entlastung anführt“, der Vorgesetzte die Äußerung des Soldaten mit dem Ziel der vollständigen Sachaufklärung prüfen und nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob und mit welchem Gewicht er die Äußerung berücksichtigen will; in diesem Fall werde „in der Praxis keine schriftliche Antwort des Vorgesetzten erfolgen“. Soweit der Soldat hingegen „um Erläuterungen zu den Aussagen, Behauptungen oder Wertungen bittet oder in diesem Zusammenhang Fragen formuliert“, werde „sich hierzu in der Praxis ein Schriftwechsel entwickeln“. Abgesehen davon, dass sich in der Praxis beide Fallgruppen häufig nicht trennscharf unterscheiden lassen werden bzw. die Äußerung des Soldaten häufig beide Fallgruppen berühren wird, fällt im vorliegenden Fall die schriftliche Äußerung des Antragstellers im Schwerpunkt eher in die letztgenannte Kategorie. Das Schreiben vom 11. Oktober 2006 zum Entwurf der Stellungnahme betraf zwar auch Sachverhaltsfragen (Umfang der Aufgaben des Antragstellers im Beurteilungszeitraum); im Kern ging es dem Antragsteller jedoch ersichtlich darum, zum Ausdruck zu bringen, dass er das von dem Befehlshaber getroffene Werturteil über sein Persönlichkeits- und Leistungsbild (insbesondere die Feststellung von Schwächen in der Menschenführung und in der Handhabung der Disziplinargewalt) nicht nachvollziehen und teilen könne. Zwar nicht ausdrücklich, aber doch sinngemäß sind damit Erläuterungen zu den Wertungen des Befehlshabers erbeten bzw. entsprechende Fragen formuliert.

30d) Das Unterbleiben einer Antwort auf die schriftliche Äußerung des Antragstellers ist schließlich auch nicht nach der im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren (vgl. zuletzt Beschluss vom 25. März 2008 BVerwG 1 WDS-VR 4.08 Buchholz 449.7 § 23 SBG Nr. 6) Vorschrift des § 46 VwVfG unbeachtlich, wonach die Aufhebung eines Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden kann, weil er unter Verletzung unter anderem von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Zwar dürften die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 46 VwVfG hier vorliegen, weil der Befehlshaber die schriftliche Äußerung des Antragstellers zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums berücksichtigt hat; insofern spricht Vieles gegen die Annahme, dass allein eine Antwort an den Antragsteller vor Abschluss der Stellungnahme noch Einfluss auf deren Inhalt gehabt haben könnte (insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem des Beschlusses vom 27. September 2007 1 WDS-VR 7.07 Buchholz 402.8 § 14 SÜG Nr. 13, wo die Anhörung des Betroffenen gänzlich unterblieben ist, so dass nicht auszuschließen war, dass bei Kenntnis von dessen Äußerung die Entscheidung dort des Geheimschutzbeauftragten anders ausgefallen wäre; vgl. ferner Beschluss vom 28. November 2000 BVerwG 1 WB 90.00 Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 12).

31§ 46 VwVfG ist jedoch nicht anwendbar auf Regelungen, die nach ihrem Sinn und Zweck bestimmten Beteiligten in ihrem Interesse oder im Interesse einer besonderen Befriedungs- und Konsensfunktion eine vom Ausgang des Verfahrens unabhängige, selbständig durchsetzbare Verfahrensposition einräumen (vgl. dazu im konkreten Fall offen lassend Beschluss vom 20. Juni 2005 BVerwG 1 WB 60.04 Buchholz 252 § 20 SBG Nr. 1; vgl. ferner Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 46 Rn. 18; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 46 Rn. 29. f., jeweils m. w. N.). Um eine solche Regelung handelt es sich nach dem oben (unter a) zu ihrer Funktion Gesagten bei der Erörterungspflicht gemäß Nr. 627 Buchst. b ZDv 20/6. Für die uneingeschränkte Beachtlichkeit von Verstößen gegen die Erörterungspflicht spricht im Übrigen auch ein Umkehrschluss zu der Regelung über das mit jedem Soldaten mindestens einmal im Beurteilungszeitraum zu führende Beurteilungsgespräch; hierzu ordnet Nr. 508 Buchst. e ZDv 20/6 ausdrücklich an, dass ein unterbliebenes Beurteilungsgespräch nicht zur Aufhebung der Beurteilung führt.