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Titel:

Konkurrentenstreitigkeit; Auswahlerwägungen; Dokumentationspflicht.

Aktenzeichen:

BVerwG 1 WB 19.08 - Beschluss

Quellenangabe:

Bundesverwaltungsgericht

Veröffentlichung am:

29. Mai 2009 (Freitag)

Nachricht:

llen: GG Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4

SG § 3 Abs. 1
VwVfG § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2

Stichworte:

Leitsatz:

Aus den Gründen:

304. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat auch in der Sache Erfolg.

31Die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung vom 18. September 2006, den strittigen Dienstposten mit dem damaligen Generalarzt Dr. Y. zu besetzen, ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten. Der Bundesminister der Verteidigung ist verpflichtet, über die Besetzung dieses Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

32a) ...

35Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. zum Ganzen BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 a.a.O.; aus der Rechtsprechung der allgemeinen Verwaltungsgerichte zuletzt etwa NdsOVG, Beschluss vom 14. Januar 2008 5 ME 317.07 NVwZ-RR 2008, 552 = DÖD 2008, 132 m.w.N.).

36Eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen hat der Senat auch für Entscheidungen angenommen, die wie hier Konkurrenzverhältnisse hinsichtlich militärischer Verwendungen betreffen (vgl. Beschluss vom 25. April 2007 a.a.O. S. 335 f.). Die Entscheidung über die Verwendung prägt die nachfolgende Entscheidung über eine der Dotierung des Dienstpostens entsprechende Beförderung in ein höheres Statusamt wesentlich vor; die daraus folgende Bedeutung von Verwendungsentscheidungen, gerade für militärische Spitzenstellen wie die hier strittige, wird etwa auch daran sichtbar, dass als maßgebliche Personalveränderung im militärischen Bereich nicht die Beförderung, sondern die Besetzung des höherwertigen Dienstpostens (z.B. durch Pressemitteilung) bekanntgegeben wird.

37b) Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung vom 18. September 2006 nicht hinreichend dokumentiert. Sie ist aufzuheben, weil eine gerichtliche Kontrolle der Entscheidung insbesondere darauf, ob sie ermessens- und beurteilungsfehlerfrei ergangen ist ohne Kenntnis der zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen nicht möglich ist.

38aa) Die dem Senat vorgelegte Verfahrensakte enthält als einzige die Auswahlentscheidung am 18. September 2006 betreffende Unterlagen je einen Personalbogen (je ein Blatt, doppelseitig) des Antragstellers und des damaligen Generalarztes Dr. Y. Nur diese beiden Personalbögen sind auch dem Antragsteller auf seine Bitte um Akteneinsicht vom Bundesministerium der Verteidigung zugesandt worden. Die spätere Einsicht in die Personalakte von Generalstabsarzt Dr. Y. durch den Bevollmächtigten des Antragstellers hat nach dessen unwidersprochener Darstellung keine darüber hinausgehenden Hinweise auf die Gründe der Auswahlentscheidung ergeben. Der Bundesminister der Verteidigung hat auch auf die wiederholte Rüge der mangelhaften Dokumentation durch den Antragsteller und auf die gerichtliche Aufforderung, sich nicht nur zur Zulässigkeit des Antrags, sondern auch zur Sache zu äußern, keine weiteren, zum Zeitpunkt der Entscheidung vorhandenen Unterlagen vorgelegt. Er hat vielmehr mit Schreiben vom 28. Mai 2008 eine nachträgliche Begründung der Auswahl gegeben, die jedoch bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung vom 18. September 2006 nicht berücksichtigt werden kann (dazu unter cc).

39bb) Die vorgelegten Unterlagen stellen keine hinreichende Dokumentation dar.

40Dabei kann zugunsten des Bundesministers der Verteidigung unterstellt werden, dass sich der Fehler in dem Personalbogen des Antragstellers, der nur die Beurteilungen von 1999, 2001 und 2003, nicht aber die damals bereits vorliegende Beurteilung von 2005 berücksichtigt, nicht auf die Entscheidung ausgewirkt hat, weil der Personalkonferenz unabhängig davon die aktuellen Beurteilungen beider Kandidaten aus den Jahren 2001, 2003 und 2005 vorgelegen haben. Der Anregung des Bundesministers der Verteidigung, für Letzteres Beweis durch Vernehmung oder Abgabe einer dienstliche Erklärung zu erheben, ist deshalb nicht nachzugehen.

41Der bloßen Gegenüberstellung der Angaben in den beiden Personalbögen, ergänzt um die Beurteilungen beider Kandidaten aus den Jahren 2001, 2003 und 2005, lässt sich nicht entnehmen, welche Gesichtspunkte und Erwägungen für die Auswahlentscheidung bestimmend waren und den Ausschlag zugunsten des damaligen Generalarztes Dr. Y. gegeben haben.

42Allein anhand dieser Unterlagen ist es nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen der ausgewählte Kandidat Dr. Y. aufgrund der dienstlichen Beurteilungen als geeigneter und leistungsstärker eingeschätzt wurde als der Antragsteller. Nach der Rechtsprechung des Senats ist für die Bewertung der Eignung im Hinblick auf eine konkrete Verwendung auf den aktuellen Beurteilungsstand zum maßgeblichen Zeitpunkt abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung insoweit in der Regel eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbilds und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (vgl. Beschluss vom 24. Juni 2003 BVerwG 1 WB 1.03 m.w.N). Um die Leistungen sowie die Eignung und Befähigung der beiden Kandidaten miteinander vergleichen zu können, fehlt es vorliegend zum einen an einer hinreichenden Kompatibilität der Beurteilungen (vgl. zu diesem Erfordernis Beschluss vom 25. April 2007 BVerwG 1 WB 31.06 BVerwGE 128, 329 <340> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41). Während die letzten drei Beurteilungen von Dr. Y. aus den Jahren 2001, 2003 und 2005 jeweils gemäß Nr. 601 Buchst. a ZDv 20/6 auf Vordruck A durch Vergabe formalisierter Bewertungsstufen (Wertungen 1 bis 7 bzw. A bis E) erstellt wurden, gilt dies für den Antragsteller nur für die Beurteilung von 2001, nicht aber für die gemäß Nr. 601 Buchst. b ZDv 20/6 in freier Beschreibung verfassten Beurteilungen von 2003 und 2005. Es ist nicht ersichtlich, auf welchen Grundlagen, anhand welcher Kriterien und mit welchen Ergebnissen insoweit ein sachgerechter Eignungsvergleich vorgenommen wurde.

43Nicht ersichtlich ist auch, in welcher Form und mit welchem Gewicht dem Umstand Rechnung getragen wurde, dass der Antragsteller bei allen drei Beurteilungen im jeweiligen Beurteilungszeitraum ein höheres Statusamt innehatte als Dr. Y. (2001: Oberstarzt B 3/Oberstarzt A 16, 2003: Generalarzt B 6/ Oberstarzt B 3, 2005: Generalarzt B 6/Oberstarzt B 3). Es verstößt gegen allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe, wenn nicht oder nicht hinreichend bedacht worden ist, dass Beurteilungen der Eignung, Befähigung und Leistung von Bewerbern, die in dem jeweils maßgeblichen Beurteilungszeitraum statusrechtlich unterschiedliche Ämter bekleidet haben, nicht ohne Weiteres gleich gewichtet werden dürfen (vgl. Beschluss vom 25. April 2007 a.a.O. S. 341). Auch insoweit entzieht sich die angefochtene Entscheidung einer inhaltlichen Kontrolle durch den Senat.

44Nicht nachvollziehbar ist schließlich, welche Bedeutung der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung des zu besetzenden Dienstpostens und hierauf bezogen der Qualifikation der beiden Kandidaten zugemessen wurde (vgl. hierzu Beschluss vom 25. April 2007 a.a.O. S. 337 ff.). Die Personalbögen enthalten zwar eine Rubrik „Angaben zur Eignung, Befähigung und Leistung, gemessen an den Anforderungen des betreffenden Dienstpostens (ggf. auch Merkmale, die der vorgesehenen Verwendung entgegenstehen)“. In dieser Rubrik findet sich jedoch weder ein Anforderungsprofil des Dienstpostens noch weisen die dort eingetragenen Angaben zu den beiden Kandidaten (Orden und Ehrenzeichen, Gebietsbezeichnung, Sonstiges, Auslandseinsätze/Einsatzverwendungen) einen erkennbaren spezifischen Bezug zu dem hier strittigen Dienstposten auf.

45cc) Die vom Bundesminister der Verteidigung PSZ I 7 mit Schreiben vom 28. Mai 2008 im gerichtlichen Verfahren nachträglich gegebene Begründung der Auswahlentscheidung kann nicht berücksichtigt werden.

46Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es allein auf die Erwägungen an, die der Bundesminister der Verteidigung bei seiner Entscheidung am 18. September 2006 in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Mit dieser Entscheidung wird zugleich die Sach- und Rechtslage fixiert, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist (vgl. Beschluss vom 25. April 2007 a.a.O. S. 334 f.). Ermessenserwägungen können zwar in entsprechender Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden; unzulässig, weil keine bloße Ergänzung, ist jedoch die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe (vgl. Beschluss vom 20. August 2003 BVerwG 1 WB 23.03 Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32 sowie allgemein Urteil vom 5. Mai 1998 BVerwG 1 C 17.97 BVerwGE 106, 351 <365> = Buchholz 402.240 § 45 AuslG 1990 Nr. 13; hierauf Bezug nehmend BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 2 BvR 206/07 NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169). Entsprechendes gilt unabhängig von der Frage, ob sich der Anwendungsbereich von § 114 VwGO auch auf Beurteilungsermächtigungen erstreckt (vgl. zum Meinungsstand Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 114 Rn. 39 m.w.N.) für Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht; auch insoweit ist im gerichtlichen Verfahren nur eine Ergänzung oder Präzisierung der Erwägungen, nicht jedoch eine vollständige Nachholung oder Auswechslung zulässig.

47Die vom Bundesminister der Verteidigung PSZ I 7 mit Schreiben vom 28. Mai 2008 gegebene Begründung der Auswahlentscheidung stellt nach diesen Maßstäben keine Ergänzung von bereits mit der Entscheidung vom 18. September 2006 angestellten Auswahlerwägungen dar. Vielmehr werden in diesem Schreiben erstmals Gründe für die Auswahl von Generalstabsarzt Dr. Y. und gegen die Auswahl des Antragstellers ausgeführt. Eine solche vollständige Nachholung der Ermessenserwägungen und des Eignungsvergleichs ist nach dem Gesagten unzulässig und kann bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden.

48Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren (vgl. Beschluss vom 29. Januar 2008 BVerwG 1 WB 10.07 ) Vorschrift des § 45 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 VwVfG, wonach eine erforderliche Begründung nachträglich gegeben und bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. Diese Vorschrift bedeutet im vorliegenden Zusammenhang, dass dokumentierte materielle Auswahlerwägungen, die für eine Entscheidung maßgebend waren und sich lediglich in der (etwa einem Mitbewerber gegenüber erfolgten) Begründung der Entscheidung nicht oder nicht ausreichend wiedergegeben fanden, nachträglich bekanntgegeben werden können; sie ermöglicht jedoch nicht, die materiellen Auswahlerwägungen selbst nachzuholen oder eine fehlende Dokumentation der Auswahlerwägungen „nachzuschieben“.

49Da die Darlegungen in dem Schreiben des Bundesministers der Verteidigung PSZ I 7 vom 28. Mai 2008 nicht zu berücksichtigen sind, bedarf es keiner Entscheidung, ob sie geeignet gewesen wären, die getroffene Auswahl unter den Kandidaten zu rechtfertigen.